IL PRETORE
Ha pronunziato la seguente ordinanza nella causa civile n.
3033/1990 r.g. Pretura di Lecce, avente ad oggetto risarcimento
danni, passata in decisione all'udienza del 7 febbraio 1994, promossa
da Gigante Anna, in proprio e quale rappresentante della figlia
minore Melcarne Sara, attrice, rappresentante e difesa dall'avv.
Silvia Maggiore, domiciliataria, contro l'amministrazione provinciale
di Lecce, convenuta, rappresentata e difesa dall'avv. Menotti
Guglielmi, dal quale e' rappresentata e difesa per procura in calce
alla citazione e delibera di giunta.
RILEVATO IN FATTO
Con atto notificato il 26 novembre 1990 Gigante Anna citava in
giudizio l'Ente provinciale di Lecce, esponendo:
1) che il giorno 29 maggio 1990 l'auto di sua proprieta',
Citroen LNA targata L 366569, ma condotta da Mazzotta Maria Teresa,
con a bordo la propria figlia minore Melcarne Sara, nel mentre
percorreva la strada provinciale Cavallino - Lecce, improvvisamente
era incappata in un tratto di strada completamente allagata, a causa
della pioggia ancora in atto, senza che la situazione di pericolo
fosse in alcun modo segnalata;
2) che la conducente aveva perso il controllo dell'auto, la
quale era finita contro un muro di cinta latistante la strada, ed
aveva riportato in tal modo danni per lire 3.698.248, nel mentre la
propria figlia minore aveva riportato lesioni personali giudicate
guaribili in giorni 10 dai medici dell'Ospedale di Lecce, ove era
stata ricoverata.
Tanto premesso chiedeva la condanna dell'Ente provincia di Lecce
al pagamento della somma di lire 3.698.248, oltre al risarcimento dei
danni per le lesioni. Con vittoria di spese e diritti.
Si costituiva in giudizio, l'amministrazione provinciale di Lecce,
come sopra rappresentata e difesa, e deduceva:
1) che l'attrice doveva provare che il tratto di strada nel
quale era avvenuto il sinistro fosse di appartenenza della
amministrazione convenuta;
2) che una pozzanghera d'aqua, mentre era in corso un temporale,
non poteva costituire insidia tale da indurre in errore un guidatore
accorto secondo normale diligenza;
3) che l'attrice doveva fornire la prova di essere legale
rappresentante della minore Melcarne Anna e che comunque il quantum
richiesto dalla Gigante era eccessivo.
Chiedeva pertanto il rigetto della domanda attorea, con vittoria
di spese e compensi.
Nel corso dell'istruzione veniva espletata prova per testi.
All'udienza del 7 febbraio 1994 la causa e' stata introitata a
sentenza sulle conclusioni di cui in epigrafe.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Va preliminarmente rilevato che dalla prova per testi espletata e'
emerso univocamente che il tratto di strada in cui si e' verificato
l'incidente de quo era sito fuori dal centro abitato, e di
appartenenza della amministrazione provinciale di Lecce. Gli stessi
testi hanno riferito che in caso di pioggia detto tratto di strada
era all'epoca soggetto abitualmente ad allagamenti e che la
situazione di pericolo non era segnalata.
In ordine a queste circostanze nessuna prova contraria ha fornito
l'ente provincia.
L'amministrazione pubblica, nel costituirsi in giudizio, ha, come
indicato, eccepito, che una pozzanghera, mentre era in corso un
temporale, non poteva costituite insidia tale da indurre in errore un
guidatore accorto secondo la normale diligenza, e che ben altre erano
le caratteristiche di un ostacolo per poterlo considerare
trabocchetto per l'utente della strada.
Cio' posto, ritiene questo pretore di sollevare d'ufficio il
problema della legittimita' costituzionale:
1) dell'2051 c.c. ove interpretato, come da consolidata
giurisprudenza di legittimita', nel senso che la presunzione di
responsabilita' di cui all'art. 2051 non e' applicabile nei confronti
della pubblica amministrazione per quelle particolari categorie di
beni facenti parte del demanio pubblico sui quali e' esercitato un
uso ordinario, generale e diretto da parte dei cittadini;
2) dell'art. 2043 del c.c. ove interpretato nel senso, sempre
come da consolidata giurisprudenza, che comunque, pur esclusa
l'applicabilita' dell'art. 2051 del c.c., non sussisterebbe
responsabilita' della pubblica amministrazione ove non ricorrano i
caratteri dell'insidia, sia per il carattere obiettivo della non
visibilita' del pericolo sia per quello subiettivo della non
prevedibilita' del medesimo (vedi ad es. Cass. 23 marzo 1992, n. 3594
in foto italiano 93, pag. 198);
3) dell'art. 1227, comma primo c.c. nel senso che, esclusa la
ricorrenza dell'insidia, viene escluso l'accertamento dell'eventuale
concorso di colpa della pubblica amministrazione ed accertata
l'insidia, viene escluso l'accertamento a carico del danneggiato
dell'eventuale concorso di colpa.
Come osservato da F. Caringella nella nota a commento di
cassazione n. 3594 del 1992, (in foro italiano 93, pag. 198) "il
concetto di insidia, inteso come situazione diversa dall'apparente,
idoneo, a costituire un pericolo occulto sia per il carattere
obiettivo della non visibilita', sia per quello subiettivo della
imprevedibilita' e/o inevitabilita' con l'uso della normale
diligenza, e' stato elaborato dalla giurisprudenza a partire dagli
anni 20 (l'autore cita tra le altre cassazione sezione unica 23 marzo
1925 in tema di responsabilita' della pubblica amministrazione per i
danni subiti dagli utenti della strada in conseguenza della difettosa
manutenzione della stessa).
E' noto che la giurisprudenza, ha inizialmente escluso
l'applicabilita' della responsabilita' per danno da cose in custodia,
per il rilievo della l'impossibilita' da parte della pubblica
amministrazione di esercitare un adeguato controllo custodiale su
determinate categorie di beni demaniali, ivi comprese le strade e le
autostrade, di notevole estensione territoriale e soggette ad uso
generale ordinario e diretto da parte dei cittadini, anche se ha
affermato la responsabilita' della pubblica amministrazione sotto il
profilo della violazione del precetto del neminem laedere, ed in
particolare della colposa creazione, per difetto di manutenzione, di
una situazione insidiosa potenzialmente atta a determinare eventi
dannosi (da ultimo cass. 28 gennaio 1991 n. 803)".
Lo stesso F. Caringella, sempre nella nota di commento alla
sentenza indicata, osserva altresi' che: "Con riferimento a detta
costruzione giurisprudenziale, la dottrina (comporti, presunzione di
responsabilita' e pubblica amministrazione: verso l'eliminazione di
privilegi ingiustificati, in foro italiano 85, pag. 1497), paventato
la dubbia armonizzabilita' con il principio costituzionale di
ugualianza, di una soluzione comportante una vistosa disparita' di
trattamento tra la pubblica amministrazione, ab imis esonerata dalla
gravosa forma di responsabilita' di cui all'art. 2051 del c.c. ed i
privati proprietari di strade, chiamati a rispondere a titolo di
custodi, e soggetti quindi, all'inversione dell'onus probandi
legislativamente statuita".
Ritiene questo Pretore che sia il principio di uguaglianza di
tutti i soggetti dinanzi alla legge, sia lo specifico precetto
costituzionale del buon andamento dell'amministrazione, il quale non
esclude ed anzi presuppone un dovere di vigilanza e di uso delle
normale diligenza anche da parte della pubblica amministrazione,
dovrebbero condurre la pubblica amministrazione ad attivarsi
tempestivamente per eliminare ab origine, ossia in fase di
realizzazione, o per porre immediato rimedio a situazioni di pericolo
verificatesi sui beni pubblici.
Diversamente, l'interpretazione giurisprudenziale indicata, che
considera decisivo ai fini della esclusione della responsabilita' in
capo alla pubblica amministrazione non la valutazione del
comportamento in concreto tenuto dall'ente pubblico, ma la
visibilita' e prevedibilita' del pericolo da parte dell'utente,
potrebbe fornire un involontario supporto alla inerzia, anche
protratta e colpevole della pubblica amministrazione.
La giurisprudenza indicata infatti non richiede alla pubblica
amministrazione neppure la dimostrazione che il pericolo sia stato
originato da circostanze o con modalita' tali che non ne abbiano
consentito una tempestiva eliminazione o segnalazione.
Deve inoltre porsi l'accento sul fatto che il concetto di insidia,
inizialmente sorto per il presupposto della impossibilita' della
pubblica amministrazione di controllare, tenuto conto dei mezzi
tecnici all'epoca disponibili, beni di notevole estensione
territoriale, e' stato, dalla giurisprudenza applicato, per escludere
l'applicazione dell'art. 2051 del c.c. e per valutare invece
l'applicazione dell'art. 2043 del c.c., anche in situazioni in cui
l'oggetto causante del danno era situato all'interno di un bene di
limitata estensione, quale un palazzo di giustizia, (vedi la sentenza
n. 3594/1992 sopra citata), per cui non carebbero dovute sussistere
quelle concrete difficolta' ad eseguire la normale vigilanza che
avevano indotto la giurisprudenza ad elaborare l'orientamento piu'
volte richiamato.
Ne consegue che la posizione del danneggiato sembra aver fatto un
passo indietro rispetto a quello orientamento che, in relazione a
beni di limitata estensione territoriale, aveva ritenuto applicabile
l'art. 2051 anche alla pubblica amministrazione (vedi ad. ed.
cassazione 21 gennaio 1987, n. 526).
Sembra pertanto auspicabile che la regolamentazione della
responsabilita' della pubblica amministrazione, che presenta
indubbiamente profili di speciale peculiarieta', avvenga a mezzo di
apposite norme di legge.
E' da considerare poi che gli attuali mezzi tecnici e di personale
della pubblica amministrazione consentono o dovrebbero consentire in
molti casi una pronta rilevazione delle situazioni di pericolo.
Ne' puo' essere taciuto che intendendo l'insidia non come esempio
dell'attivita' colposa della pubblica amministrazione, ma quale
condizione di ammissibilita' dell'azione, si perverrebbe anche
all'assurdo di dover ritenere o meno una stessa situazione di
pericolo che fonte di responsabilita' della pubblica amministrazione,
in presenza di due o piu' soggetti danneggiati dalla stessa
situazione, a secondo della presenza di circostanze contingenti e
aleatorie, non inerenti alla qualita' personali del danneggiato, del
tutto avulse e distinte dal comportamento tenuto dalla pubblica
amministrazione.
Si pensi ad es. ad una grossa buca nell'asfalto, che, in centro
abitato ed in situazioni di traffico intenso, puo' essere visibile e
quindi evitabile dall'automobilista di normali condizioni psico
fisiche che proceda per primo in colonna, ma puo' non essere
avvistabile e quindi non evitabile dall'automobilista, sempre di
normali condizioni psicofisiche, che proceda nelle ultime posizioni
della colonna.
Eventualita' questa che contribuisce a far dubitare della
conformita' al dettato costituzionale della interpretazione corrente
in tema di insidia.
Vanno inoltre rilevato le difficolta' sul piano probatorio cui
puo' essere esposto il danneggiato nel dover dimostrare che il danno
subito e' stato cagionato da una situazione di pericolo non visibile
e qiundi non evitabile, e che quindi, ad es., l'intenso traffico e la
posizione occupata in una lunga fila di auto, non abbiano consentito
al danneggiato di avvistare tempestivamente l'ostacolo.
Ed ancora e' notorio che l'uso dei beni pubblici puo' avvenire
anche da parte di utenti ai quali, per le loro condizioni personali
(eta' minore, presenza di handicap, stati patologici) non possono, di
norma, essere applicati i criteri della prevedibilita' ed
evitabilita' dell'ostacolo, per cui norme di ordinarie diligenza
dovrebbero imporre alla pubblica amministrazione di porre riparo,
gia' prima del verificarsi di eventi dannosi, a situazioni di
pericolo note e conclamate.
Sempre il Caringella (op. cit.), pone in rilievo l'osservazione
fatta dal Comporti secondo cui " ... la progressiva metamorfosi
subita dalla stessa nozione di insidia, la quale, nel corso
dell'elaborazione pretoria, da concetto sinteticamente
rappresentativo della colposa condotta manutentiva tenuta dalla
pubblica amministrazione, si e' trasformata in una condizione
oggettiva di ammissibilita' sostanziale della azioni di
responsabilita' nei confronti della pubblica amministrazione
(Comporti, citato dal Caringella nella nota indicata).
Va rilevato che detta metamorfosi del concetto di insidia
prescinde da ogni valutazione sul comportamento colpevole della
pubblica amministrazione e porta quindi ad escludere ogni efficacia
causale della omissione, anche colpevole e protratta della pubblica
amministrazione, mentre dovrebbe costituire solo un criterio per
graduare l'eventuale concorrente responsabilita' del danneggiato e
quindi solo limitare la entita' del danno risarcibile. Attualmente
invece viene esclusa, ove accertata la presenza dell'insidia, un
concorso di colpa del danneggiato e quindi l'applicabilita' dell'art.
1227, comma primo del c.c. Di contro, esclusa l'insidia, viene
escluso qualsiasi concorso di colpa della pubblica amministrazione.
Detto orientamento giurisprudenziale denota una "cronica
riluttanza verso l'abolizione dei privilegi tradizionalmente
riconosciuti alla pubblica amministrazione" (sempre Caringella,
cit.).
Detto orientamento, che porta in pratica alla disapplicazione di
alcune norme fondamentali sulla disciplina dell'illecito
extracontrattuale, sembra sacrificare ingiustamente la posizione del
cittadino di un momento storico in cui il riconoscimento della
capacita' impositiva diretta in favore degli enti locali, dovrebbe
assicurare un livello di servizi adeguato ai mezzi tecnologici e
finanziari disponibili.
Sempre sul tema va ricordato che il Comporti (in foro italiano 85,
pag. 1507) ha osservato: "L'anomalia di questo consolidato
orientamento giurisprudenziale e' evidente sotto vari profili,
perche': a) il giudizio di responsabilita' e' deviato da quello che
deve essere il suo oggetto naturale, ossia l'accertamento della colpa
della amministrazione nelle infinite possibilita' di violazione delle
regole di diligenza, di esperienza, e di perizia tecnica: sicche',
limitandosi tale giudizio alla prova dell'esistenza di una insidia o
trabocchetto, anche la sfera di colpa dell'amministrazione viene a
subire ingiustificate limitazioni; b) la creazione di una insidia o
di un trabocchetto costituiscono manifestazioni di colpa grave della
pubblica amministrazione, dal momento che si tratta di situazioni di
pericolo eccezionali e rare, stante la ricorrenza stabilita dalla
giurisprudenza dei caratteri della invisibilita' e della
imprevedibilita'; ma l'art. 2043 del c.c. pur richiedendo il criterio
soggettivo di imputabilita' della colpa, da provarsi da parte
dell'attore, non si richiama affatto alla colpa grave, ma ad una
concezione unitaria di essa, in relazione al modulo elastico e
relativo del diligens pater familias: sicche' non dovrebbe essere
preclusa l'affermazione della responsabilita' per colpa
dell'amministrazione anche al di fuori delle ipotesi di insidia o
trabocchetto; c) attualmente l'attore puo' ottenere il risarcimento
dei danni subiti a causa del difetto di manutenzione stradale solo se
dimostra, come si e' visto, l'esistenza di un pericolo occulto,
invisibile ed imprevedibile: una volta data tale prova che, come
risulta dalla casistica giurisprudenziale, e' in pratica molto
difficile, viene anche escluso nella maniera piu' assoluta un
concorso di colpa dell'utente, ed accertata ugualmente in modo certo
l'esclusiva responsabilita' della pubblica amministrazione, ma in tal
modo, nei giudizi in esame, viene cancellata la possibilita' di
applicazione della norma di cui all'art. 1227, comma primo, del c.c.
sul concorso del fatto colposo della vittima, impedendo una soluzione
che frequentemente potrebbe apparire giusta e perfettamente adeguata
a molti casi pratici, nei quali possa rinvenirsi sia una colpa
dell'amministrazione, che un concorso di colpa della vittima".
Giova infine ricordare che codesta Corte ha affermato che tra due
interpretazioni d'un testo di legge, l'una conforme e l'altra
contrastante con la Costituzione, deve sempre preferirsi la prima
(Corte cost. 14 luglio 1988, n. 823).
Ritiene pertanto questo Pretore che gli artt. 2043 e 2051 e 1227,
primo comma, del C.C. ove interpretati nel senso indicato, possano
essere in contrasto con l'art. 3 della Costituzione, che sancisce
l'uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge, con l'art. 97 dello
stesso testo, secondo cui gli uffici pubblici devono essere
organizzati in modo da assicurare il buon andamento della
amministrazione, e con l'art. 24 della Costituzione, che sancisce
l'inviolabilita' del diritto di difesa, dato che attualmente, il
cittadino, dovendo adire l'autorita' giudiziaria, si trova,
normalmente, sia per le difficolta' sul piano della prova cui puo'
essere esposto, sia per il consolidato orientamento giurisprudenziale
in tema di insidia, ad essere soccombente anche in presenza di
conclamate inerzie della pubblica amministrazione.
Il che potrebbe comportare la violazione o la menomazione del
diritto di difesa del danneggiato sia sotto il profilo della denegata
giustizia sia sotto il profilo della possibile rinunzia del
danneggiato, di fronte a rischi reali di soccombenza, ad adire
l'autorita' giudiziaria.
La problematica esaminata e' sicuramente rilevante nel caso in
questione, in cui in astratto, il ricorrente ristagno d'acqua sulla
carreggiata, in caso di pioggia, costituiva circostanza prevedibile,
nel senso di fatto percepibile in anticipo dal conducente, nonche',
ove l'utente se ne fosse tempestivamente avveduto, evitabile, per cui
questo pretore ritiene di sollevare d'ufficio la relativa questione.